段和段文章丨合同审查的注意要点

发布日期:
2022-08-22
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针对合同的审查与修改的相关问题,学术界与实务界均有相关的较多研究,珠玉在前。如吴江水在《完美的合同》一文中,写到针对合同审查主要从以下几个方面着手:合同的主体是否合格、条款内容是否合法、双方约定是否实用、权利义务是否明确、交易需求是否满足等方面进行处理的。又如,法天使在《合同起草审查指南》中提到了“三观四步法”介绍了从宏观、中观、微观三个维度审查合同的类型、主体、形式、程序、合同条款等不同角度去审查,分沟通需求、“三观”分析、复核、提交四步来完成。法天使的《合同审查清单》一书中介绍了不同类型的合同审查重点。

无论是从王泽鉴老师的《民法思维请求权基础理论》,还是从吴香香教授的《请求权基础:方法、体系与实例》来看,合同的主要价值在于赋予了当事人基于合同而生发的请求权。故而,笔者从“合同请求权已成立”、“合同请求权未消灭”、“合同请求权可实现”这三要素来讨论合同审查方面的注意要点。从而认为合同审查的着重点为,合同的效力,合同的履行和中止、终止与解除,违约责任和争议解决等方面。

一、写在审查之前的话

在审查合同前,必须认真查阅相关的法律法规及司法解释。同时,注意平时收集有关的合同范本,尽量根据权威部门推荐的示范文本,并结合法律法规的规定进行审查。对于任何需要审查的合同,不论合同的标题是如何表述的,首先应当通过阅读整个合同的全部条款,准确把握合同项下所涉法律关系的性质,以确定该合同所适用的法律法规。

二、合同的效力问题

(一)合同的内容方面

在审查合同时,应认真分析合同所涉及到的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效、可撤销、效力待定的情形,并认真分析合同无效、可撤销、效力待定的情况下产生的法律后果。

1.逐一核对合同文本并咨询客户,核查是否存在导致合同无效的情形:根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第153、154条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效;违反公序良俗的合同无效;行为人与相对人恶意串通、损害他人合法权益的合同无效。另外,行为人与相对人以虚假的意思表示签订的合同无效【《民法典》第146条】。

2.逐一核对文本并咨询客户,核查是否存在导致合同可撤销的情形:根据《民法典》第147条,一方当事人基于重大误解而与对方签订的合同,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;第148条,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下签订的合同,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;第149条,第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下签订的合同,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;第150条,一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下签订的合同,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;第151条,一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

3.核对合同文本,查看是否存在附生效期限和生效条件的条款,并进行提示和标注:根据《民法典》第159条、160条的规定,附条件、附期限的合同,在所附条件、所附期限成就前,合同处于未生效的状态。

4.注意合同中是否存在无效条款,包括无效的免责条款合同和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《民法典》第506条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。无效的仲裁条款包括:《中华人民共和国仲裁法》第17条,有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。另外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

概言之,从合同效力方面来审查合同的话,应认真分析合同所设计到的法律关系,判断是否存在无效、可撤销、效力待定的情形,并正对性的进行提示或修改。

(二)审查合同的主体方面

因订立合同的主体不适格,也会影响到合同的效力问题。因此,在审查合同中也需要考量签订合同的主体双方是否具备相应的资质,如,根据《民法典》144条,无民事行为能力人与相对人订立的合同无效。另外,对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同向下的资格,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的,可能导致合同无效。

另外,审查时如果发现一方是和对方的代理人签订的,则需要仔细核查对方有没有完整的代理权限,同时应当通过咨询或者出具审查意见中明确可能导致合同被追认、被变更,被撤销的法律后果。

二、合同的履行与中止方面

(一)合同约定的权利义务条款是否明确

权利义务不明确是合同中的重大安全隐患,严重威胁着交易安全。作为评判合同质量的重要内容,在合同审查工作中应善于发现合同条款中所存在的各类不明确情况提请委托人注意。

《民法典》第511条规定了,合同中的部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法,因此对这部分条款需仔细审查,包括质量标准、价格或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。如,某广告承揽合同中约定:“承揽方不能按期履行合同义务的,每逾期一天,须向定作方按未履行部分广告费的0.5%偿付违约金。定作方逾期支付广告费用,每逾期一天,须向承揽方按所欠款项的0.5%偿付违约金。”该条款表面上权利义务对等,但合同中根本没有约定完成广告制作的时间限制,回避了错过表面上权利义务而可能带来的违约责任,对于承揽方的限制实际上是虚的,难以追究违约责任。但定作方付款的期限、金额却十分明确,其违约行为容易识别和追究。

(二)合同约定的履行时间界限是否明析

任何权利义务都有时间上的界限,如果时间界限的约定不得法,会直接造成法律风险。

合同约敞开式的时间区间,或者在延期履行与未履行之间缺乏界限等,都会引起合同权利义务不明。例如,“在···之后”便是个典型的敞开式的时间区间,在理论上有无限个日期可以满足这一约定,意味着履行时间可以无限延后。在真实的交易中根本不可能有无限延后的履行,因而对合同中履行义务的期限一定要规定截止时间,以便于权利的维护和义务的明确。再如,没有约定时间上的界限,“延期履行”和“未能履行”就非常容易纠缠不清,至少要配合其他条款约定才能确定。“履行”与“未能履行”就非常容易纠缠不清,至少要配合其他条款约定才能确定。如果通过加入日期的方式设立了具体的“度”,就更容易识别出“延期”与“未能”之间的区别,更容易使履行合同中的不同违约行为承担不同的违约责任。

这样的设置合同履行的时间区间,更容易明确“未能履行”、“延期履行”等情形从而更好地配合包括法律所规定的双务合同中履抗辩权的行使。而且,《民法典》535、536、537、538条规定了双务合同中的不安抗辩权、顺序履行抗辩权和同时履行抗辩权。

三、合同的终止与解除

与合同终止、解除相关的几个概念在实务使用中有些混乱,从合同起草审査的角度界定这两个概念,而非从学理上分析。

1. 合同解除:包括协商一致解除 法定解除 约定解除等,都是指合同没有正常履行完就提前解除了。如果是“合同到期正常履行完了”,则是“合同终止”而非“合同解除”。2. 合同约定解除事由或合同约定解除条件:依据《民法典 合同编》 第562条约定一方解除合同的事由。如果合同中约定“ 一方有权提前终止合同”,实际上是指“合同约定解除事由” 3. 合同附解除条件:根据 民法典 第158条,附解除条件的民事法律行为(合 同),自条件成就时失效。注意“合同附解除条件”与“合同约定解除事由”不同,一般说的约定解除. 都不是指“合同附解除条件”,而是指“合同约定解除事由”  4. 一次给付合同与继续性合同:前者指合同的内容,因一次给付即可实现。如买卖、 赠与、 承揽等;后者是指合同的内容,并非一次给付可以完结,而是继续地实现,合伙 、租赁 、雇佣 、消费、借贷、 使用、保管等,均属于继续性合同。

(一)合同的终止

合同终止是指合同权利义务的终止,其法律后果只发生一个向后的效力,即合同不再履行。《民法典》第557条规定了合同终止的6种情况:(1)债务已按照约定履行 (2)债务相互抵消(3)债务人依法将标的物提存(4)债权人免除债务(5)债权债务同归于一人(6)法律规定终止的其他情形(7)合同解除的,权利义务终止。

根据上述最后一款的授权,许多合同文本都有专门条款规定合同终止的情况,但有些合同,当事人之间约定解除事由,这些约定往往是对违约责任的重复,而违约的情形可依据合同中关于违约责任的约定承担责任,这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的。因此,审查合同时,应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

(二)合同的解除

《民法典》562条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件的设置往往与一方违约相联系,这是在合同审查是需要注意的问题。《民法典》563条规定了单方解除合同的情形,但是应当注意这种解除权是一种法定解除权,不需要双方当事人在合同中约定。同时,这种解除需要提出解除的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。特别时在一方迟延履行时,只有这种迟延履行达到根本违约的程度时,另一方才享有单方解除权,否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务,而不能解除合同。对于附有法定解除条件的情形其实不需要约定在合同中。

审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《民法典》第564条的规定,双方约定可以行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行使,否则会导致该权利的丧失。《民法典》(合同编)许多条款都有关于法定解除的特别规定,如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等,这要求审查时掌握民法典合同编对各类合同的具体规定。

总而言之,合同解除的效力终止较为复杂。首先它产生的一个向后的效力,即对将来发生的效力——未履行的终止履行。其次,对于合同解除的溯及力问题《民法典》(合同编)并没有做一刀切的规定,而是根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原状(相互返还)【《民法典》第566条】;最后,多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同,并要求对方承担违约责任,这种约定语义较为模糊的,明确的表述应该是:解除权人有损失的,可以要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法(民法典585条)

四、合同的争议解决条款

主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。【《仲裁法》第16条,仲裁协议应当具有如下内容:a请求仲裁的意思表示;b仲裁事项;c选定的仲裁委员会】

对于诉讼的条款,应注意选择的法院是否有利。

 

参考材料

法天使:《合同起草审查指南》

法天使:《合同审查清单》

吴江水:《完美合同》(增订版),北京大学出版社,2009年版。

吴香香:《请求权基础:方法、体系与实例》,北京大学出版社,2021年版。

 

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